Banka ve Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması

T.C.
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu

E:2011/6-166
K:2011/213
T:18.10.2011

BANKA-KREDİ KARTI
ZİNCİRLEME SUÇ
YAĞMA ŞANTAJ

5237 s. Yasa m. 43,107,148,245/1

Sanıklar Erdoğan Yıldız ve Özkan Yıldız’ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı TCY’nın 109/2, 109/3-a,b ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay, yağma suçundan TCY’nın 149/1-a, c, d, h ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl 10 ay, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan TCY’nın 245/1 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay, şantaj suçundan TCY’nın 107/2 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 80 Lira adli para, yaralama suçundan ise 86/1, 87/1-d, son ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin, Üsküdar 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.10.2008 gün ve 298-256 sayılı hükmün sanıklar müdafiileri ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 04.05.2011 gün ve 29973-6581 sayı ile;
“…II- Sanık Erdoğan Yıldız hakkında kurulan mahkumiyet hükümleri ile sanık Özkan Yıldız hakkında şantaj ve banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Duruşma sonunda oluşan vicdani kanıya göre, kabul ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-) Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanıklar ile haklarında ayırma kararı verilen Seda Pisil ve Müşerref Acar’ın, silah zoruyla katılanın soyunmasını sağlayıp uygunsuz vaziyette görüntülerini çektikleri, banka ve kredi kartları ile parasını alıp değişik miktarlarda birden fazla senet imzalattıktan ve 50.000 dolar getireceği sözünü aldıktan sonra polise haber vermesi durumunda görüntüleri internete vereceklerini, rezil edeceklerini, ailesini öldüreceklerini söyleyip serbest bıraktıklarının anlaşılması karşısında, sanıkların eyleminin bir bütün halinde yağma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, ayrıca şantaj suçundan da yazılı biçimde hüküm kurulması,
2-) Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması eyleminde sanıkların, katılanın değişik bankalardan almış olduğu banka ve kredi kartlarını kullanarak yarar sağladıklarının anlaşılmasına göre, banka sayısınca suç oluştuğunun gözetilmemesi,
3-) Adli sicil kaydına göre, Kadıköy 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2005/115-688 esas ve karar sayılı ilamı ile tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık Erdoğan Yıldız hakkında, 5237 sayılı Yasanın 58/6-7. maddesi ile uygulama yapılmaması” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 22.06.2011 gün ve 274077 sayı ile;
“l) Sanıklar hakkında yağma suçu yanında şantaj suçu da oluşmuştur. Sanığın zorla evde tutulduğu sırada cebindeki parasının alınması, zorla senetlerin imzalatılması kredi ve banka kartlarının alınarak para çekilmesi işlemlerinin bir tek yağma suçunu oluşturduğu kuşkusuzdur. Ancak sanığın çırılçıplak resimlerinin çekilerek on gün içinde 50.000 dolar nakit getirmesinin istenmesi, getirmediği ya da polisi haberdar ettiği takdirde bu resimlerin internete verileceği, ailesine resimlerin gönderileceğinin bildirilmesiyle ayrıca şantaj suçu da oluşmuştur. 5237 sayılı Kanunun genel felsefesi ne kadar eylem o kadar suç, ne kadar suç o kadar cezadır. Bu nedenle şantaj suçunun yağma suçunun içinde eridiği kabul edilemez. Bu nedenle itiraz yoluna gitmek gerekmiştir.
2) Sanıkların katılanın üzerindeki banka ve kredi kartlarını alarak değişik bankalardan para çekmeleri eylemi tek bir banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturur. Çünkü TCK’nın 245/1. maddesinde öngörülen suçun mağduru kart hamili olup eylem tektir. Birden fazla aynı kart hamiline ait kartın kullanılması teşdit nedeni olabilir. Kartların değişik zamanlarda kullanılması zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasını gerektirebilir. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin banka sayısınca suç oluşacağına ilişkin bozma gerekçesine katılmak mümkün değildir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıkların yağma, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, yaralama, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması ve şantaj suçlarından cezalandırılmalarına karar verilen olayda Yargıtay C.Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunda farklı bankalara ait her kart için banka sayısınca suç oluşup oluşmayacağının,
2- Sanıkların eylemlerinin yağma suçunun yanında şantaj suçunu da oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Haklarında yakalama kararı olup yargılama dosyası tefrik edilen sanıklar Müşerref Acar ve Seda Pisil’in Yalova’da emlakçılık yapan katılan Zihni Demir aracılığı ile ev satın aldıkları, bu alışveriş nedeniyle katılana 2.500 Lira kaparo verdikleri, bir süre sonra ev almaktan vazgeçen sanıkların vermiş oldukları parayı geri aldıkları, bu sırada katılan ile sanık Seda arasında bir yakınlaşma olduğu ve telefonla görüşmeye başladıkları,
Suç tarihinde sanıklardan Seda Pisil’in katılan Zihni Demir’i İstanbul’a davet ettiği, durumdan şüphelenmeyen katılanın İstanbul’a gelip sanık Seda ile buluştuğu, birlikte alışveriş yaptıktan sonra sanık Erdoğan Yıldız’a ait olup sanık Seda’nın kullandığı araç ile saat 18.00 sıralarında eve geldikleri,
Sanık Seda’nın, katılan ile birlikte girdiği odadan bir bahane bularak çıktıktan hemen sonra diğer sanıklar Müşerref Acar, Özkan Yıldız ve Erdoğan Yıldız’ın ellerinde bıçak, tabanca ve sopa olduğu halde odaya girip katılana vurmaya başladıkları, bir süre darp ettikten sonra cebir ve tehditle üzerinde bulunan 600 Lira parası ile 5890 …. ….9018 ve 5890 …. …. 4369 nolu Akbank banka kartlarını, 4355 …. …. 2352 nolu Akbank (AXESS) ve Yapı Kredi Bankasına ait 4506 …. …. 6518 nolu (WORLD) kredi kartlarını aldıkları ve kartların şifrelerini katılandan öğrendikleri, sanıklar Seda ve Müşerref’in bu kartlardan para çekmek üzere evden ayrıldığı, sanıklar Özkan Yıldız ve Erdoğan Yıldız’ın ise katılanın yanında kaldığı, Akbank kartları kullanılarak katılanın Akbank Yalova Şubesindeki 232-…7853 nolu hesabından 02.30’da 300 Lira, 02.33’te 600 Lira, 02.34’te 100 Lira olmak üzere toplam 1.000 Lira, Yapı ve Kredi Bankasına ait kredi kartı kullanılarak saat 03.00’de 500 Lira, saat 03.15’te 200 Lira ve 03.17′ de 100 Lira olmak üzere toplam 800 Liranın ATM cihazlarından çekildiği, daha sonra sanıklar Seda ve Müşerref’in olayın meydana geldiği eve döndükleri,
İstedikleri miktarda paraya ulaşamayan sanıkların katılana 50.000 USD bedelli 4 adet, 50.000 Lira bedelli 1 adet olmak üzere toplam 5 adet senet imzalattıkları ve zorla alkol içirdikleri, sanık Seda’nın katılanın cep telefonunu alarak, bu telefondan ileride delil olarak kullanılmak üzere kendi telefonuna mesajlar gönderdiği, sanık Seda’nın makas ile katılanın saçının bir kısmını ve bıyığını kestiği, cep telefonu ile katılanın çıplak görüntülerini kaydedip, olay nedeniyle polise başvurması ve 50.000 USD getirmemesi halinde görüntü ve resimlerini ailesine göndereceklerini, internette yayınlayacaklarını, tüm Yalova’ya dağıtılarak kendisini rezil edeceklerini söylemek suretiyle tehdit ettikleri, katılanın üzerindeki elbiselere elkoyup, yeni elbiseler giydirerek saat 06.00 sıralarında da serbest bıraktıkları,
Katılanın şikayeti üzerine soruşturmaya başlayan Cumhuriyet savcısının istemi ile, Ümraniye 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen arama kararı kapsamında sanıklar Seda Pisil ve Müşerref Acar’ın ikamet ettiği ve olayın meydana geldiği evde kollukça yapılan aramada, 6136 sayılı Yasa kapsamında yer alan bir bıçak, katılan Zihni Demir imzalı 50.000 USD bedelli 4 adet, 50.000 Lira bedelli 1 adet olmak üzere toplam 5 adet senet, naylon poşet içinde katılana ait kısa kollu gömlek, üzerinde saçlar bulunan katılana ait iç çamaşırı ve sanık Seda Pisil’e ait Nokia 6670 marka cep telefonuna el konulduğu,
Sanık Seda’ya ait olduğu anlaşılan ve aramada el konulan cep telefonunun video ve fotoğraf bölümünde katılan Zihni Demir’in çıplak görüntü ve fotoğraflarının bulunduğu, ses kayıt bölümünde ise sanık Seda Pisil ile katılanın olaydan önceki günlerde yapmış oldukları telefon görüşmelerine ait kayıtlarının yer aldığı,
Adli Tıp İhtisas Kurulundan alınan rapora göre, olay nedeniyle kafa ve yüz bölgesinde meydana gelen yaralanmaların katılanın yaşamını tehlikeye soktuğu,
Ekspertiz raporuna göre; aramada ele geçen bıçağın 6136 sayılı Yasa kapsamında yasak bıçaklardan (kasatura) olduğu, tabancanın ise 6136 sayılı Yasa kapsamına girmeyen tabanca olduğu,
Anlaşılmaktadır.
1- Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunda farklı bankalara ait her kart için banka sayısınca suç oluşup olmayacağına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirmesinde;
Özel Daire, Yargıtay C.Başsavcılığı ve yerel mahkeme arasında sanıkların banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu işlediklerine ilişkin bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Haksız olarak ele geçen birden çok bankaya ait kart kullanılarak yarar sağlanması durumunda banka sayısınca suç oluşup oluşmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu aşamada banka kartı, kart hamili, mağdur, suçtan zarar gören, zincirleme suç kavramları ve TCY’nın 245. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.
Banka kartı; 01.03.2006 gün ve 26095 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürür¬lüğe giren 5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Yasasının 3. maddesinde; “mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kart” olarak tanımlanmıştır. Banka kartında mülkiyet bankaya, kullanım hakkı ise kart hamiline ait olmaktadır. Anılan Yasada kart hamilinin; banka kartı veya kredi kartı hizmet¬lerinden yararlanan gerçek ya da tüzel kişi olduğu belirtilmektedir.
765 sayılı TCY’nda karşılığı bulunmayan “Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçu 5237 sayılı TCY’nın 245. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” denilmektedir. Maddenin gerekçesinde de; “Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahip¬lerinin zarara so¬kulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır” denilmek suretiyle bu suçun yasaya konulmasının amacı açıklanmıştır.
Anılan Yasa maddesindeki düzenleme karşısında;
a- Başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması,
b- Kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kartın kullanılması veya kullandırılması,
c- Kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlaması,
Koşullarının birlikte gerçekleş¬mesi halinde TCY’nın 245/1. maddesinde yazılı olan suç oluşabilecektir.
TCY’nın 245/1. maddesinde yer alan “her ne suretle olursa olsun” ifadesi ile de banka veya kredi kartının yasalarda suç oluşturmayan eylemlerle ele geçirilmesi kastedilmektedir. Bu düzenleme ile yasa koyucu, banka ya da kredi kartının failin eline hukuka uygun yollardan geçmesi halinde doğabilecek duraksamaları gidermek istemiş ve bu ele geçirme hukuka uygun olsa bile banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılmasını yaptırıma bağlamıştır. (Fahri Gökçen Taner, “Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu Bir Bileşik Suç mudur?”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2007, Cilt 56, Sayı 2, s. 80)
Konunun açıklığa kavuşturulabilmesi için mağdur kavramı üzerinde de durulmalıdır.
Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır.
Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak bir gerçek kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri olanaklı ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir. (Mehmet Emin Artuk – Ahmet Gökcen – A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara, 2007, s.444; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara, 2008, s. 208-211; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Bası, Ankara, 2009, s.146-147; Yaşar Osman -Gökcan Hasan Tahsin –Artuç Mustafa, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, Ankara, 2010, s.7702-7703)
TCY’nın 245/1. maddesinde düzenlenen suçun mağduru kredi veya banka kartı hamilidir. Ayrıca birinci fıkrada; “kartın kendisine verilmesi gereken kişi”den söz edilmekte olup, bu kişi de esasen kart hamilidir. Suçun işlenmesinde her ne kadar banka ve kredi kurumunun bilişim sistemi aracı olarak kullanılmakta ve banka kartlarının mülkiyeti bankaya ait ise de; bu hususlar suçun mağduru olduğu anlamına gelmemekte, bu durumda banka veya kredi kurumları “suçtan zarar gören” konumundadır.
Öğretide de; TCY’nın 245. maddesinin bilişim suçları içinde düzenlenmiş olmakla birlikte birinci fıkranın malvarlığına karşı suçlar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, suçun mağduru ve mal varlığı azalanın kart hamili olduğu baskın görüş olarak benimsenmektedir. (Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, Cilt V, s 6798, Kubilay Taşdemir, Bilişim, Banka ve Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması, s.319, Sacit Yılmaz, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 87, s.268, Doç.Dr. Tuğrul Katoğlu-Banka ve kredi kartlarının kullanımı ile ilgili suçlar, Hukuki ve Cezai Açıdan Banka Kartı ve Kredi Kartı Sempozyumu 2009, s.101; Veli Özer Özbek, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu, Dokuzeylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, s.1029, Cilt 9, Özel Sayı 2007; Mesut Budak, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması, Yüksek Lisans Tezi, s.45)
5237 sayılı TCY’na hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCY’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Ceza hukukunda yasadaki suç tanımına uygun olarak gerçekleşen her netice ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden dolayı ayrı ve bağımsız cezalandırılır. Ancak bazı hallerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile, faile meydana gelen netice kadar ceza verilmeyerek tek bir ceza verilmesi ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden biri de zincirleme suçtur. Zincirleme suçta faile tek ceza verilirken, yasanın öngördüğü miktarda bir artırım da yapılması sözkonusudur.
Zincirleme suç, 765 sayılı Yasanın 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır” şeklinde düzenlenmişken, 5237 sayılı TCY’nın 43/1. maddesinde; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” biçiminde düzenlenmiştir.
5237 sayılı Yasanın 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
765 sayılı TCY’nda yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer koşulların da varlığı halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi olanaklıdır. Nitekim 765 sayılı TCY’nın yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir.
5237 sayılı TCY’nın 43/1. maddesinde bulunan, “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında öğretide de, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır. Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki, bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCY’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde gözönüne alınabilecektir.
Burada “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları üzerinde de durulmalıdır. Yasada bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin saptamaların yapılması da olanaklı olmadığından, bu husus her somut olayın özelliği gözönüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin “değişik zamanlarda” işlenip işlenmediği belirlenmelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanıkların, katılanın üzerinde bulunan iki bankaya ait banka ve kredi kartlarını yağma suretiyle ele geçirip, cebir ve tehdit kullanarak kartların şifrelerini öğrendikten sonra bankalara ait ATM cihazlarından 6 ayrı işlemle toplam 1.800 Lirayı çekerek TCY’nın 245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu işledikleri, işlemlerin yapıldığı ATM cihazları ve işlem zamanlarının net olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Sanıkların eylemleri sonucu malvarlığında azalma meydana gelen, diğer bir ifade ile suçun mağduru olan kişi kart hamilidir. Kart hamilinin malvarlığına yönelik bu suçun banka veya kredi kartları aracılığıyla işlenmiş olması korunan hukuki yararın katılanın malvarlığı olduğu gerçeğini değiştirmeyecektir. Suçta kullanılan banka ve kredi kartlarının hangi bankaya ait olduğunun da suçun oluşumu bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Suçun mağduru kart hamili olduğuna göre Özel Dairenin banka sayısınca suç oluşacağı yönündeki bozma nedeninde isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, sanıkların katılandan yağma suretiyle elde ettikleri iki bankaya ait banka ve kredi kartları ile değişik zaman aralıklarında toplam 6 kez para çekme işlemi yaptıkları, banka yazılarından işlemlerin değişik zamanlarda yapıldığının kesin olarak belirlendiği anlaşıldığından sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi V. Dirim “5237 sayılı TCK’nun 245(1). maddesinde düzenlenen kredi kartının kötüye kullanılması suçu, her ne kadar Kanun’un “Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar” başlıklı 9. bölümünde düzenlenmiş ise de; tıpkı yağma suçu gibi karma niteliği olan ve malvarlığına yönelik vasfı daha ağır basan bir suçtur. Bu suçla öncelikli olarak korunan hukuki değer, kişilerin malvarlığıdır. Kanunkoyucu bu sebeple malvarlığına karşı suçlar için vazedilen etkin pişmanlık hükmünün ( madde : 168 ), kredi kartının kötüye kullanılması suçunda da uygulanması gerektiğini kabul etmiştir. (TCK’nun 5560 SK ile değişik 245(5). maddesi hükmü)
Bu suçun mağduru kredi kartı sahibidir. Esasen yeni suç teorisine göre, yalnızca gerçek kişiler suçun mağduru olabilir. Tüzel kişiler ise suçun mağduru değil, suçtan zarar göreni olabilirler. Somut olayda suçun mağduru ilgili bankalar değil, katılan gerçek kişidir.
Yeni Türk Ceza Adalet Sisteminde “Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane fiil varsa o kadar ceza” kuralı geçerlidir. Bu kuralın istisnalarından biri de zincirleme (Eski tabiriyle müteselsil) suçtur.
TCK’nun 43 (1). maddesine göre, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi halinde, tek ceza verilecek ancak; bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılacaktır.
Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, mutlaka değişik zamanlarda işlenen birden fazla fiilin varlığı gereklidir. Ancak, dar yorumla değişik zamanlarda işlendiği kabul edilebilecek fiillerin birden fazla olması, her zaman hukuken de birden fazla fiilin ve dolayısıyla birden fazla suçun varlığını kabul etmemizi gerektirmez, örneğin; fail, Ankara – Çankaya’da bulunan apartmanın 8. katına girip, evde bulunan hanımefendiye ait ziynet eşyalarını, beyefendiye ait cüzdandan parasını ve orta yerde bulunan otomobil anahtarını alıp, aşağıya İnerek apartmanın önündeki otomobili de alıp götürmüşse, başta Yargıtay’ımız olmak üzere bütün uygulamacılar ve akademisyenler, müşterek zilyetlik kavramını da dikkate alarak, bu fiillerin aynı zamanda işlendiğini ve bir bütün olarak tek bir hırsızlık suçunu oluşturduğunu kabul etmektedir. Oysa dar bir yorumla bu fiillerin değişik zamanlarda işlendiği değerlendirilerek, birden fazla hırsızlık suçunun varlığı da kabul edilebilir. Buna karşılık fail, girdiği evden aldığı otomobil anahtarını yanına alıp örneğin, Ayvalık’a giderek Ayvalık’taki yazlığın önündeki otomobili de almış götürmüşse ya da Çankaya’daki evden aldığı anahtarla bir hafta sonra tekrar gelerek otomobili apartmanın önünde park edildiği yerden alıp götürmüşse, artık fiili kesinti dolayısıyla değişik zamanlarda işlenen birden fazla hırsızlık suçunun varlığını kabul etmemiz gerekmektedir. Keza kasten yaralama suçunda, kısa aralıklarla yapılan silah atışı ya da atılan yumruk sayısı birden fazla diye, örneğin atış ya da darbe sayısı kadar fiilin ve kasten yaralama suçunun varlığını kabule imkan yoktur.
Kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunda da, kredi kartlarının birden fazla bankaya ait olması ve / veya birden fazla para çekme işlemi yapılması halinde de eylemler arasında hukuki ve fiili kesinti yoksa, başka bir ifadeyle değişik zamanlarda işlenen birden fazla fiil yoksa, bir bütün olarak tek bir suçun varlığını kabul etmek gerektiğini düşünmekteyiz. Buna karşılık fail örneğin, günlük para çekme limitini doldurmuş, ertesi gün tekrar para çekmişse artık değişik zamanlarda işlenen birden fazla fiilden söz etmemiz gerekir.
Somut olayda, iki ayrı bankadan alınan kredi kartlarının, faillerce hukuka aykırı şekilde ( yağma yoluyla ) elde edilip, bu kartlar kullanılmak suretiyle, 6 ayrı işlemle, 47 dakika içinde ( 02.30 ilâ 03.17 ) katılan mağdura ait hesaplardan toplam 1.800 TL para çekildiğinde bir kuşku bulunmamaktadır.
Bize göre, hukuki ve fiili kesinti olmaksızın tamamı 47 dakika içinde ( aynı zamanda ) gerçekleşen para çekme işlemlerinin bir bütün olarak tek bir fiil olduğunu ve tek bir kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir” görüşüyle sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması gerektiği yönünde karşı oy kullanmıştır.
2- Sanıkların eylemlerinin yağma suçunun yanında şantaj suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine gelince;
Yağma suçları, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nda Özel Hükümler kitabında, kişilere karşı suçlara ilişkin ikinci kısmın malvarlığına karşı suçlar başlıklı onuncu bölümünde 148 ila 150. maddelerinde düzenlenmiştir.
Yasanın 148. maddenin 1. fıkrasında yağma suçunun temel şekli, 2. fıkrasında senedin yağması, 3. fıkrasında cebir karinesine yer verilmiş, 149. maddesinde nitelikli yağma, 150. maddede ise kişinin hukuki bir ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla yağma ile yağmada değer azlığı yaptırıma bağlanmıştır.
Yağmanın temel şekli 5237 sayılı Yasanın 148. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanmıştır.
5237 sayılı Yasanın 148/1. maddesi uyarınca; kişinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceği ya da malvarlığı bakımından büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit edilerek veya cebir kullanılarak, bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması yağma suçunu oluşturur. Suç anılan değerlere yönelik bir saldırı gerçekleştirileceğinden bahisle tehdit veya cebir kullanılması suretiyle gerçekleşir.
Yağma; başkasının zilyetliğindeki taşınabilir malı, zilyedin rızası olmadan faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanmak suretiyle almaktır. Bu itibarla “zor yoluyla hırsızlık”, bir kişiye karşı kullanılan icbar araçlarıyla haksız bir menfaat elde etmek şeklinde de tanımlanmıştır.
Yağma, tehdit veya cebir kullanma ile hırsızlık suçlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bileşik bir suç olup, bu itibarla birden çok hukuki değeri korumaktadır. Kendisini oluşturan suçların korudukları hukuki değerler olan kişi özgürlüğü, zilyetlik ve mülkiyet yağma suçunun da koruduğu hukuksal değerlerdir. Yağma suçu birden çok suçun bir araya gelmesiyle oluşmuş olsa da, onlardan ayrı ve bağımsız bir suçtur. Bu nedenle hırsızlık suçu için öngörülen suçu etkileyen nedenler yağma suçunda uygulama alanı bulamayacağı gibi, iki farklı suç olmaları nedeniyle yağma ve hırsızlık suçları arasında zincirleme suç ilişkisinden de bahsedilemez.
Yağma suçu amaç ve araç hareketlerden oluşan bir suçtur. İlk önce almayı gerçekleştirmek için araç hareketler olan cebir veya tehdit kullanılır, akabinde bu cebir ve tehdidin etkisiyle malın alınması veya tesliminin sağlanması ile suç tamamlanır.
Şantaj suçu ise 5237 sayılı TCY’nın 107. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasında “Hakkı olan veya yükümlü olduğu bir şeyi yapacağından veya yapmayacağından bahisle, bir kimseyi kanuna aykırı veya yükümlü olmadığı bir şeyi yapmaya veya yapmamaya ya da haksız çıkar sağlamaya zorlayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenen bu suçta, anılan hükmün yeterli olmadığı ve eksik yönlerinin bulunduğu, bunun sonucu olarak da şantaj oluşturabilecek bazı eylemlerin bu madde kapsamında kalmayacağı eleştirileri üzerine, 5237 sayılı TCY’nın 107. maddesine, 08 Temmuz 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasa ile; “Kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bir kişinin şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususların açıklanacağı veya isnat edileceği tehdidinde bulunulması halinde de birinci fıkraya göre cezaya hükm¬olunur” biçiminde ikinci fıkra eklenmiştir.
Nitekim, değişikliğe ilişkin gerekçede de “Kişinin yarar sağlamak maksadıyla bir başka¬sının şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususları açıklayacağı veya isnat edeceği tehdidinde bulunması halinin tehdit suçuna ilişkin ‘sair kötülük’ kapsamında değerlendirilmesinin daha az cezayı gerektireceği eleştirisi karşısında, madde metnine söz konusu fıkra eklenmiştir” denilmektedir. 5237 sayılı TCY’nın 107. maddesine eklenen bu yeni fıkra ile; “Kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bir kişinin şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususların açıklanacağı veya isnat edileceği tehdidi” şeklinde gerçekleştirilen eylemler de şantaj suçu kapsamına alınmıştır.
Değişikliğin gerekçesinde sözü edilen tehdit suçunun basit şekli ise, 5237 sayılı TCY’nın 106/1. maddesinde; “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunul¬mazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aya kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur” biçiminde düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCY’nın yürürlüğe girdiği 01 Haziran 2005 ile bu Yasanın 107. maddesine 2. fıkranın eklendiği 5377 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarih olan 08 Temmuz 2005 tarihleri arasında, “bir kişinin şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususların açıklanacağı veya isnat edileceği tehdidi” şeklinde gerçekleştirilen eylemler TCY’nın tehdit suçunu düzenleyen 106. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.
TCY’nın 106. maddesinde düzenlenen tehdit suçuyla, 107. maddesinde düzenlenen şantaj suçu arasında özel norm – genel norm ilişkisi bulunduğu düşünülebilir ise de, 107. maddenin 2. fıkrasında düzenlenen suçun tehdidin özel bir türü olduğu, bu nedenle bir olayda 106. maddedeki genel tehdit suçunun mu, yoksa 107. maddenin 2. fıkrasındaki şantaj suçunun mu gerçekleştiği konusunda tereddüt ortaya çıkarsa, olayın durumuna göre mağdurun şeref ve saygınlığına zarar verebilecek bir hususu açıklamakla veya isnat etmekle tehdit edilip bir yarar sağlamaya zorlama var ise 107. maddenin 2. fıkrasındaki şantaj suçunun oluştuğu kabul edilmelidir. Buna göre TCY’nın 107/2. fıkrasında düzenlenen şantaj suçu, tehdit suçunun özel bir görünümü olup, koşulları var ise öncelikle TCY’nın 107/2. maddesinin uygulanması gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanıkların yağma suçunu işlemek için bir plan dahilinde olay yerine getirdikleri katılanı, olay günü saat 18.00’den ertesi gün 06.00’ya kadar cebir ve tehdit kullanarak hürriyetinden yoksun bırakıp, hayati tehlike geçirecek şekilde yaraladıkları, katılanın üzerinde bulunan 600 Lira parası ile banka ve kredi kartlarını aldıkları, tehditle şifresini öğrendikleri kartları kullanarak iki bankaya ait ATM cihazından toplam 1.800 Lira para çektikleri ve katılana toplam 5 adet yüksek miktarlı senet imzalattıkları, anılan eylemler cereyan ederken cep telefonu ile katılanın çıplak görüntü ve fotoğraflarını kaydedip, katılanı olayı polise bildirmesi ve 50.000 USD getirmemesi durumunda görüntüleri internete verecekleri ve ailesine gönderecekleri şeklinde tehdit ettikleri olayda, sanıkların amaçlarının baştan beri yağma suçunu işlemek olduğu, katılanın görüntü ve fotoğraflarını kaydetmelerinin yağma suçunun devamı şeklinde olup, olayda tehdit suçunun özel bir görünüm şekli olan şantaj suçunun ayrıca oluşmadığı, şantaj içerikli ifadelerin yağma suçunun tehdit unsuru içinde kaldığı ve sanıkların eylemlerinin bir bütün halinde yağma suçunu oluşturduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının şantaj suçu yönünden reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve ondört Genel Kurul üyesi; “5237 sayılı TCY’na hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza’ söz konusu olacağından sanıklar tarafından bir plan dahilinde olay yerine getirilip cebir ve tehditle hürriyetinden yoksun kılma, yağma ve yaralama eylemlerine maruz kalan katılanın üzerindeki giysilerinin çıkarılıp çıplak görüntü ve fotoğraflarını çekip, polise şikayette bulunmaması ve 50.000 dolar para getirmesi isteğinde bulunmaları, aksi halde görüntülerinin internete verileceği ve ailesine gönderileceği tehdidinde bulunmalarının ayrıca TCY’nın 107/2. maddesinde düzenlenen şantaj suçunu da oluşturacağı” görüşüyle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç olarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kısmen kabulüne, Özel Daire kararından banka veya kredi kartlarının kötüye kullanma suçuna ilişkin (2) nolu bozma nedeninin çıkarılmasına, yerine banka veya kredi kartlarının kötüye kullanma suçu yönünden sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmamasının isabetsiz olduğuna ilişkin bozma nedeninin eklenmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının,
a) Şantaj suçu yönünden REDDİNE,
b) Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu yönünden KABULÜNE,
2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 04.05.2011 gün ve 29973-6581 sayılı kararında yer alan “Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması eyleminde sanıkların, katılanın değişik bankalardan almış olduğu banka ve kredi kartlarını kullanarak yarar sağladıklarının anlaşılmasına göre, banka sayısınca suç oluştuğunun gözetilmemesi” şeklindeki (2) nolu bozma nedeninin KARARDAN ÇIKARTILMASINA,
3- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 04.05.2011 gün ve 29973-6581 sayılı bozma kararına; “Sanıkların katılana ait banka ve kredi kartlarını değişik zamanlarda birden çok işlemde kullanarak yarar sağladıklarının anlaşılması karşısında, sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi” hususunun (2) nolu bozma nedeni olarak EKLENMESİNE,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere, Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanması suçuna ilişkin uyuşmazlık yönünden 04.10.2011 günü yapılan birinci müzakerede oyçokluğu ile, şantaj suçuna ilişkin uyuşmazlık yönünden ise 04.10.2011 ve 11.10.2011 tarihlerinde yapılan ilk iki müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 18.10.2011 günü yapılan üçüncü müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.